天博·体育民营企业纠纷解决与防范——融资纠纷之金融借款（附案例检索报告）文/民营企业纠纷解决报告课题组 王真 天同律师事务所合伙人；郑杰 于胜 杜希 郑欣嘉 董悦 李振伟 天同律师事务所北京办公室

　　编者按：金融借款是民营企业最传统的融资方式，由此引发的金融借款合同纠纷也是民营企业经常涉足的纠纷领域。隐形融资成本、借名、借款用途真实性等问题都是企业可能在金融借款纠纷中面临的焦点问题。此外，金融机构（人员）违规违法借贷也可能引发民营企业的金融诉讼风险。本文以20个案例为引，聚焦民营企业参与金融借款活动的四类法律风险，为民营企业提供相应风险防范指引。

　　隐形融资成本始终是民营企业的融资痛点。尤其是在金融借款中，金融机构通过浮利分费、强制搭售、收取各种名目的服务费用等方式变相抬高企业融资成本，并不罕见。

　　金融机构利用其优势地位,通过各种手段制造隐形融资成本、抬高企业融资利息，背离了民法平等、自愿、公平原则，增加了实体企业负担。近年的法律规范对隐形融资成本的管控和制约趋向严格。

　　2019年，最高法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，简称《九民纪要》），第51条对金融机构以收取服务费方式抬高企业融资成本的行为进行了明确的法律评价：“金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。”据此，企业可在诉讼中主张不合理或未实际发生的服务费系隐形融资成本，应当扣减。

　　在部门规章层面，各部委部门对金融机构设置隐形融资成本的关注更早、持续时间更久，监督内容也更为细致。

　　在金融借款合同纠纷的实践中，不乏有企业主张金融机构存在变相设置隐形融资成本的行为，并基于此提出合同无效抗辩或主张本息金额扣减。

　　由于当前法律规范体系对隐形融资成本的规制规定主要体现在部门规章中，未达“法律、行政法规”的效力层级，企业的无效抗辩往往难获法院支持。主流司法实践认为，金融机构在合同中违规约定隐形融资成本并不影响金融借款合同效力。

　　基于《九民纪要》第51条的明确规定，企业主张服务费用类隐形成本扣减的，除非金融机构证明服务合理、且已经实际提供，否则相应费用构成“不合理收费”，可在借款本息中扣减。

　　(2021)最高法民终1057号案中，最高法院认为：“对于金融机构收取的变相和不合规费用人民法院在审理此类案件时应加以严格审查。建行甘井子支行二审举示的证据不足以证明其已经向生态公司提供了独立于银团外且具备实质内容的服务，其与生态公司之间的真实意思也非成立参加、资金监管等服务合同关系，而是利用银行优势地位收取不合理费用，从而变相增加企业融资成本，属于《九民纪要》第51条规定的‘收取相关费用不合理’。”(2021)最高法民再296号案中，最高法院认为，“工行贵港支行签订的金融服务协议记载的服务内容空白，没有证据证明其实际提供实质性的相关服务，故该1998万元借款应当作为龙升酒店偿还本案借款的款项，在本案中予以抵减”。

　　一般来说，法院会按照先利息、后本金的顺序对不合理费用进行扣减。上述最高法院案例即采此认定思路。部分案例中，不合理费用的收取在时间上符合“砍头息”特征，法院可能依据《合同法》第200条（现为《民法典》第670条）认定其抵减本金。

　　(2019)最高法民终2004号案中，委托借款合同和财务顾问协议于同日签订，借款企业万佳公司通过第三人账户于协议签订同日向出借人达州银行万源支行支付612.5万元财务顾问费。最高法院认为：“达州银行万源支行未能举示证据证明其向王贝提供了何种服务、何时提供的服务……达州银行万源支行收取的612.5万元财务顾问费符合变相收取‘砍头息’的特征。万佳公司关于从欠付借款本金中扣除612.5万元的主张成立。”

　　优先扣减本金显然对企业更为有利，我们也建议企业在提出费用扣减抗辩时，特别关注费用收取的时间是否与借款的发放时间一致甚至更早，积极主张“砍头息”抗辩，争取依法减轻自身还款责任。

　　实践中，金融机构（或第三方合作机构）通常与企业就服务费用的收取另行签订单独的服务合同。对于服务合同下的费用纠纷应否与金融借款合同纠纷在同一诉讼中一并解决，法院通常关注服务合同的签约和履行时间、支付人与银行除了金融借款外是否存在其他业务往来。

　　(2021)最高法民终1057号案中，最高法院认为：“有关安排费、资金监管费、律师费、参加费均在生态公司与建行甘井子支行签订《固定资产合同》后及履行期间订立相关协议，生态公司亦在此期间支付相应的款项，且上述费用均因本案金融借款合同纠纷产生，五家银行与生态公司除案涉金融纠纷外并不存在其他业务往来，上述银团安排费等费用均系因案涉产生，故应在本案中一并审查。”

　　根据我们对司法实践的观察，企业因金融机构收取服务费而抗辩本息减免的，法院判断服务费用收取与金融借款发放之间是否存在关联时，通常采较为宽松的态度。相应费用能否最终在借款本息中扣除，关键仍是服务本身是否合理、是否有证据证明其实际发生。

　　金融机构为保证自身安全，时常要求借款人投保保证保险，甚至以此作为同意的前提条件，实质上形成“强制搭售”。但对于借款人而言，无论是在金融借款纠纷中主张投保保证保险构成“强制搭售”、相应保费属于融资成本的一部分，还是在保证保险合同纠纷中主张保险合同因“强制搭售”而无效，均存在极大的难度。核心原因在于，“不投保不放贷”仅是金融机构的潜规则，并不会书面留痕，即便实质构成“强制搭售”，金融机构也往往在操作流程中向借款人提供是否投保的选项。

　　例如，沈阳市沈河区法院(2021)辽0103民初11547号案中，借款人在保证保险合同下抗辩存在“强制搭售”。法院认为，是否申请投保保证保险与是否一样，选择权在借款人手上；保险人为借款人提供保证担保，促成了光大银行向借款人发放借款；借款人在签订合同时，应当仔细阅读合同条款，尽到审慎注意义务，其作为完全民事行为能力人对于自己的签字行为的法律后果应当有明确的认知能力，故不认可被告关于强制搭售的抗辩。

　　不难看出，当前主流司法实践在“强制搭售”的认定上采取了较为严格的审查标准。即便保证保险合同的签署与金融借款合同的签署同步，保费的支付也同步于甚至早于借款的发放，法院仍然非常审慎地认定保险合同与金融借款合同之间的关联。我们认为，仅仅以企业签署保险合同时书面确认“自愿”就不再进一步判断企业是否实际遭受“强制搭售”，确实有失公允。对于企业“自愿”投保的审查，有必要在形式审查的基础上略做突破，综合企业对金融借款提供其他担保的情况和企业在金融机构的信用评级情况，进一步考究企业额外为该笔投保保证保险是否必要。

　　根据2023年1月10日召开的全国法院金融审判工作会议的指导精神，未来司法实践将对金融借款中的隐形成本进行更为严格的审查和规制[1]。

　　首先，金融机构和地方金融组织从事业务均应当向借款人明示年化利率，没有明示的利息不予支持。其中，年化利率应以对借款人收取的所有成本与其实际占用的本金的比例计算，而成本包括利息以及与直接相关的服务费、保证保险费、融资担保费等各类费用。将具有合作关系的人、保险公司及担保公司向借款人收取的费用作为一个整体来计算借款人的综合融资成本，是可行办法。

　　其次，违规向中小微型企业收取承诺费、法人账户透支业务承诺费、银行承兑汇票敞口管理费、资金管理费、财务顾问费、咨询费等禁止或限制收取的费用，或者在发放时强制搭售保险收取高额服务费用等变相增加企业隐性融资成本的，或可能统一被认定无效。

　　为满足金融机构对借款主体信用资质、集中度、投向的要求，或美化企业对外金融债务信息，抑或是为了利用支农支小等优惠政策，委托第三方或利用第三方的名义向金融机构（即“借名”）是实践中的常见情形。

　　就名义借款人的还款责任，主流司法观点认为，如金融机构在发放时对“借名”事实不知情，名义借款人应当按借款合同约定承担还款责任；否则，金融机构应当直接向实际借款人主张还款。也即，应当遵循现行法律规范对间接代理的规定。

　　(2018)最高法民申4461号案中，最高法院认为，名义借款人和担保人“并未提供证据证明厦门农行在签订案涉借款合同时知晓借用款项是交与他人使用。厦门农行已经按照合同的约定实际出借了款项。原审判决根据相关协议的约定，依法判决（名义）借款人及担保人承担相应的还款及担保责任，依据充分，适用法律正确。”

　　(2021)豫民申6530号案中，河南高院认为：“虽然师建峰、李灵是案涉借款合同中的共同借款人身份，但从借款合同的磋商和签订过程，款项的流向和实际用途，利息的支付等情况看，二人仅是名义上的借款人，即在刘庄联合社不具备条件的情况下，由刘庄联合社安排师建峰、李灵作为借款人与新乡县农信社签订借款合同，后将借款受托支付给刘庄联合社使用，且新乡县农信社对此情形和过程均明知，故原审判决刘庄联合社对本案借款承担清偿责任并无不当。”

　　即便实际借款人因借名构成骗取刑事犯罪，也不影响名义借款人与金融机构之间借款合同的民事法律关系的认定。(2017)最高法民再75号案中天博·体育，吴丽华等六人以自己的名义向信用社借款共计2300万元。经另案刑事判决查明，上述2300万元借款实际由鲁洪刚使用，最终认定鲁洪刚因使用上述2300万元的借款构成骗取罪。最高法院认为：“各借款人自愿与信用社签订《借款合同》，信用社已将相应款项交付各借款人，至于各借款人自愿将所借款项交付鲁洪刚使用，是各借款人自己处分民事权利的行为。信用社按照《借款合同》的约定履行发放义务后，吴丽华等六人未按照合同约定还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。”

　　根据全国法院金融审判工作会议精神，未来实践对借名中还款责任主体的审查将更加严格地遵循《民法典》第925条、第926条规定的间接代理制度：在金融机构知晓借名事实的情况下，金融借款合同直接约束金融机构和实际借款人，名义借款人不承担还款责任；在金融机构不知晓借名事实的情况下，如果名义借款人提出借名的抗辩，法院应当追加实际借款人参加诉讼，由金融机构行使不可变更的选择权，自行选择向名义借款人或实际借款人主张还款。对于金融机构选择向名义借款人主张还款的，法院在判令名义借款人担责的同时，还应当判令实际还款人向名义还款人担责，实现纠纷的一次性解决。[2]

　　借名引发的纠纷极为常见，法院经长期实践也形成了较为统一、稳定的裁判思路。无论是作为名义借款人还是实际借款人，企业都无法完全屏蔽向金融机构直接承担还款责任的风险。由于借名还可能导致企业涉嫌骗取罪等刑事犯罪，我们不建议企业参与借名活动。

　　金融机构发放，应当基于审慎经营原则审查用途。《流动资金管理暂行办法》第九条规定：“人应与借款人约定明确、合法的用途。流动资金不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。流动资金不得挪用，人应按照合同约定检查、监督流动资金的使用情况。”

　　仅是借款用途与约定不符，不影响借款合同效力。(2019)最高法民申4121号案中，最高法院认为：“借款资金的流向问题也是属于银行内部的行政管理和处罚的范畴，均不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条有关合同无效的法定情形，不影响借款合同的效力。”(2017)最高法民申1498号案中，最高法院认为：“本案借款合同并未约定借款用途，《最高额抵押合同》中也未就借款用途进行限定，故即使宜昌农资公司实际借款用途与申请时拟定的用途不一致，也不影响借款合同及担保合同的效力。”

　　根据《民法典》第673条的规定，借款人未按照约定用途使用借款，借款人构成单方违约，金融机构依法有权停止发放、提前收回借款或解除合同。实践中，金融机构往往会在合同中约定，如借款实际另作他用，借款人应当加倍支付利息。例如，(2017)甘民初93号案中，流动资金借款合同约定“借款人未按照约定用途使用借款的按合同约定利率加收100%利息”。

　　实践中，担保人常常依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第40条[3]、《民法典》第149条[4]、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第16条[5]等相关规定，主张借款人隐瞒借款实际用途、骗取担保，担保人应当免责。对此，法院会着重审查有无证据证明金融机构与借款人存在恶意串通、共谋隐瞒借款用途的情形。

　　针对证明金融机构与借款人共谋的证据，(2018)最高法民申4394号案中，借款人向工行开发区支行申请用于贸易活动。最高法院认为，借款人与第三方的购销合同即便内容虚假，也并不能证明银行明知或参与制作虚假材料；虽然借款人曾在接受公安机关询问时称自己与金融机构共同骗取担保，但仅为单方陈述，在无其他证据的情况下，仍然不足以证明共谋骗保事实。类似地，(2019)最高法民申1959号案中，最高法院也认为，在没有其他证据作证的情况下，借款人在刑事侦查中对与金融机构合谋骗取担保的单方陈述的证明力较低[6]。

　　我们认为，担保法律关系中，保证人是基于对债务人利益的考虑及对债务人履约的信任而向债权人作出担保的承诺。放置于金融借款及担保的语境下，借款人能否如约履行合同义务，才是保证人决定是否提供担保的关键，而非金融机构是否对借款人的身份信息、资信状况、申请资料真实性进行了审查。例如，(2019)最高法民申1959号案中，最高法院即认为：“古浪农商银行的贷前审查是对风险进行防范和控制的手段，如不进行贷前审查则导致不能收回的风险加大，并不影响借款人李国元的利益，也不超出保证人魏泽宏承担责任的预期。魏泽宏将其提供担保的基础归于其对古浪农商银行放贷应该规范操作的信任，而非对借款人李国元的履约能力的信任，有违担保的本意。”

　　为此，虽然金融机构负有审查用途的合规义务，但仅是金融机构疏于审查用途，不应影响担保人的担保责任。担保人脱责核心应当是金融机构和借款人存在合谋隐瞒借款用途骗保的故意。

　　银行业金融机构人员为了完成存规模考核指标，可能会采取部分违规手段虚增存。存贷考核往往审查月末天博·体育、季末、年末等特定时点的数据值，常见金融机构人员通过“冲时点”完成考核任务，即在考核时点之前虚放大额，再将该笔以存款方式存入银行，可同时调高存贷规模、拉低不良率。

　　银行业金融机构通过以贷转存虚增存款属于严重违反审慎经营规则的典型情形，依法应当由监管机构根据《商业银行法》第74条第（三）项[7]、《银行业监督管理法》第46条第（五）项[8]的规定予以行政处罚。2018年6月8日起，《中国银行保险监督管理委员会办公厅、中国人民银行办公厅关于完善商业存款偏离度管理有关事项的通知》（银保监办发[2018]48号）开始实施，虚贷虚存的监管力度进一步加强。根据该通知第二条[9]，包括以贷转存吸存等在内的7种情形均被明确为违规吸收和虚假增加存款，遭明文禁止。2021年3月23日中国银保监会办公厅《商业银行负债质量管理办法》（银保监办发[2021]35号）继续强调禁止虚贷虚存[10]。

　　实践中，以贷转存的吸存业务往往需要借款客户予以配合才能实际完成操作。主流司法观点认为，企业对金融机构以贷转存吸存知情，则双方以虚假意思表示签订的相应金融借款合同无效，双方在合同下的真实意思表示（即虚贷虚存）因违反法律规定、严重扰乱国家金融管理秩序，应当认定为无效。

　　(2020)最高法民申758号案中，最高法院查明，厦门银行与浦华公司等7家公司签订《综合授信额度合同》并与圣丰公司签订《存单质押合同》约定该公司为前述7份授信额度合同下的借款提供存单质押担保。案涉资金流向为圣丰公司注入资金形成第一张存单，以该存单质押进行，该笔通过中转账户再次转入圣丰公司账户生成下一张存单，该存单又质押，又生成存单，存单又质押，最终通过多轮资金循环形成案涉八张存单、八笔。

　　对此，最高法院认为：“《综合授信额度合同》系厦门分行与浦华公司等借款人以虚假意思表示签订，采取存单质押的方式虚增存贷业绩，违反商业银行法等法律法规规定，严重扰乱国家金融管理秩序，原审判决认定《综合授信额度合同》无效并无不当。厦门分行根据案涉《综合授信额度合同》发放的并非用于借款人的实际生产经营，而是用于生成资金循环过程中的存单，且存单项下的资金均在各家公司在其开设的账户内流转，但其依然接受存单质押担保，应为其虚假意思表示。圣丰公司对厦门分行采取存单质押循环、虚增存数额的操作方式是完全知悉并给予积极配合的，故提供存单质押担保的意思表示亦为虚假。《存单质押合同》作为《综合授信额度合同》的从合同，因主债权债务合同无效而无效。”

　　金融机构参与的借贷活动中，经常引发纠纷的一种情形系金融机构负责人、相关员工利用职务便利以金融机构的名义对外出具借条/借据/借款合同，参与民间借贷。向社会公众借款通常不属于金融机构的业务范围，进而也不属于金融机构人员的职权范围[11]。对相应借条/借据/借款合同的效力，主流司法观点认为：应适用表见代理相关规则，根据交易相对人是否善意来判断借条/借据/借款合同的效力。最高法院在(2021)最高法民申5457号案中即指出：“《中华人民共和国商业银行法》第三条规定，商业银行的经营范围由商业银行章程规定，报中国人民银行批准。商业银行的分支机构负责人超越经营范围擅自向自然人借贷，构成越权代表，根据原《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，应当视相对人是否善意来确定该代表行为的效力。”

　　一般而言，企业应当知晓金融机构向其借款并不属于金融机构的常规业务范围。因此，当前实践在认定相对人是否善意时，往往采用较为严格、审慎的标准，仅仅是金融机构加盖真实印章以及金融机构人员系银行行长、部门负责人等具有代表金融机构对外签约的身份，不能直接得出相对人善意的结论。例如，(2013)民申字第312号案中，最高法院认为：“虽然刘治淮称本案借款行为发生在石胜林在蚌埠交行的办公室内，借款时间发生在蚌埠交行的工作时间，且石胜林当时具有蚌埠交行营销二部经理的身份，并在借条上盖有营销二部的印章，但是刘治淮作为具有完全民事行为能力的人，从事个体经营职业，应当知道向个人借款并支付高额利润不属于蚌埠交行的经营范围，并且刘治淮出借百万巨款既未通过银行转账支付，也未要求石胜林出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失。”

　　近期，最高法院在对十三届全国五次会议第4254号建议（《关于对金融机构适用表见代理作出特别规定的建议》）的答复中明确：“相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失。相对人是否有过失的判断，取决于相对人对于代理人有无代理权是否已尽到合理注意。在司法实践中，对于相对人是否尽到合理注意义务应当倾向于理解为积极义务，而不是消极义务。相对人对行为人的身份及有无代理权未进行核实，或者对订立合同过程中的异常做法发生合理怀疑而不向被代理人核实，或者在订立违反常规的合同时未尽合理注意，均认定构成过失。”

　　实践中，如交易涉及到下列情形时，法院往往认定相对人未尽到应有的注意义务，存在过错，不具有善意：

　　一是，合同约定高息。上述(2021)最高法民申5457号案中，最高法院认为：“徐伟琴知道或者应当知道银行并无向他人借款这一业务，还与孟繁军约定并实际收取高额利息，表明其并非善意相对人。”

　　二是，相对人未能警惕交易中违反金融机构正常业务规范的明显异常操作。（2019）鲁民终140号案中，山东高院认为：“张德平转入的相关款项均未进入山东济南润丰农村合作银行账户，银行没有进行支配使用，张德平对此应有所警惕。商业银行是管理较为规范的企业，刘光荣以银行的名义出具的借款协议与授权委托书、承诺书，文字全部为手写，加盖的印章也只是业务公章，张德平经商多年，作为具有丰富的社会阅历和经营经验的商业人士，对于以上种种反常情形，没有引起足够的注意并采取适当防范措施，也是不合常理的。”

　　如金融机构人员的行为不构成表见代理，则借条/借据/借款合同对金融机构不发生效力，企业无法向金融机构主张相应合同责任，但仍有机会主张金融机构承担过错侵权责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

　　实践中，法院对金融机构过错的审查主要集中在金融机构是否在营业场所、印章监管、文件管理、人员管理方面存在制度缺失、管理混乱等情形[12]；同时，相对人的过错程度可能影响法院对金融机构过错与企业损失的因果关系的判断。

　　(2020)豫民再94号案中，河南高院认为：“借据系在朱合平（借款人）办公室出具，并非在中行长风路支行填写。案涉借款并不符合金融机构经营范围的外观特征，朱合平亦未尽到应有注意义务、存在过错，不属于善意相对人。中行长风路支行在人员管理方面存在的漏洞与朱合平的经济损失之间没有因果关系，对本案债务不应承担偿还责任。”

　　根据全国法院金融审判工作会议精神，商业银行分支机构负责人冒用银行名义向出资人出具借条、借据的，如该等行为系与出资人串通所为天博·体育，商业银行无需对出资人承担损失赔偿责任；如商业银行分支机构负责人单方面在办工场所骗取出资人资金，或利用出资人缺乏判断能力撮合出资人借款，商业银行将需根据自身过错程度对出资人承担全部或大部分损失赔偿责任。

　　民营企业作为资金需求方时，在借贷关系中处于相对弱势的地位，可能难以完全免于向金融机构支付额外、隐形的融资成本。在申请借款阶段，我们建议民营企业保持对隐形融资成本的敏感度，对金融机构提出的各类借款附属条件的沟通过程做好留痕，主动提示金融机构相关融资要求可能涉及违反监管规定抬高融资成本，积极磋商减少相关成本。

　　（1）对服务费，主张金融机构有义务证明相应服务具有合理性且实际提供了约定的服务，否则费用属于《九民纪要》第51条规定的不合理收费，应当在借款中扣减。

　　（2）对搭售保险，强调企业在借款时提供了保险担保以外的其他增信（如有），同时提供保险担保并不具有必要性。

　　（4）积极举示在借款申请阶段与金融机构沟通借款条件的留痕材料，辅助证明金融机构抬高融资成本的真实意思表示。

　　我们不建议民营企业通过借名方式参与金融借款活动，无论企业是名义借款人还是实际借款人。如民营企业因确有必要而作为名义借款人参与金融借款，我们建议如下：

　　（1）从签约角度，民营企业在沟通中充分向金融机构披露自身系名义借款人的事实，并对沟通过程做好留痕；至少也应当与实际借款人以书面方式对借名的事实进行确认。

　　（2）从履约角度，建议企业考虑开立专门的收款账户用于收取代为举借的款项，避免代为举借的资金与自身持有的其他资金混同；收取资金后立即转付，尽可能缩短资金趴账的时间。

　　（3）从诉讼风险（如有）防范角度，建议企业被金融机构起诉还款后，主动向法院披露借名的事实，要求法院追加实际借款人参加诉讼，依据《民法典》第925条、926条关于间接代理的相关规则，主张金融机构应当在自身和实际借款人之间不可变更地择一行使追索权。

　　我们建议民营企业严格按照借款合同约定的用途使用借款。如意外发生用途与约定不符的情形，并遭金融机构追索相关违约责任，建议企业积极抗辩违约责任调减：

　　（1）对借款合同约定了加倍利息、罚息、违约金等多重惩罚措施的，企业应注意整体是否超出了法定利率上限，主张对超出的部分予以扣减。

　　（2）如果改变借款用途后并未影响借款本息的按期偿付，企业还可进一步强调自身持续的依约还付行为、金融机构并未因借款用途改变发生实际损失，削弱法院的不利心证。

　　如民营企业系为他人的借款向金融机构提供担保，我们建议企业特别关注借款合同约定的用途与实际用途是否一致。遭金融机构追索担保责任时，如有相关材料能够印证金融机构与借款人对实际借款另做他用（特别是实际用途系借新还旧）有共同意思表示，将有利于企业依据《民法典》第149条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第16条等规定抗辩担保责任免除。

　　我们不建议民营企业基于维系与金融机构的良好关系或其他任何原因而帮助金融机构通过以贷转存、存单质押等方式虚贷虚存、完成业绩指标，以免嗣后因与金融机构友好合作关系破裂而被追索借款本息。如意外因此陷入诉讼，建议民营企业就虚贷虚存事宜积极举证，还原各方交易的实质，积极主张相应的借款及担保合同无效。

　　我们建议民营企业在与金融机构开展任何融资、理财、服务活动的过程中，均秉持审慎原则，提高自身注意能力。具体措施包括但不限于：

　　[1]参见刘贵祥《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，载《法律适用》2023年第1期。

　　[3]《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第40条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理（即保证人不承担民事责任）”

　　[4]《民法典》第149条：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

　　[5]《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第16条：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的……新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”

　　[6]最高法院(2019)最高法民申1959号案。法院认为：“中宇光伏公司、龙大强虽然主张淮海农商行明知苏溶化工公司采取欺诈手段骗取担保，但未提供充分证据证明其主张，原审法院依据举证责任分配规则认定淮海农商行对债务人欺诈行为不知情，并无不当。中宇光伏公司、龙大强在本案中提供了王晋勇的询问笔录和王晋勇、苏溶化工公司、永鹏科技公司出具的情况说明，以证明淮海农商行明知实际借款用途，且存在与苏溶化工公司恶意串通骗取担保人提供担保的行为。但是上述证据作为王晋勇或受其控制公司的单方陈述，在其中陈述的事实无其他证据予以佐证的情况下，证明力较低。且淮海农商行对陈述内容的真实性不予认可，仅有资金流水并不足以证实淮海农商行对苏溶化工公司与永鹏科技公司之间的虚假买卖行为应当知晓，因此依据民事诉讼证据规则应认定中宇光伏公司、龙大强未能就其主张的事实提供充分证据证明，原审法院认定淮海农商行在发放借款时对案涉借款将用于借新还旧不知情并无不当，本案中没有证据证明淮海农商行知道或者应当知道苏溶化工公司欺诈的事实。”

　　[7]《商业银行法》第七十四条第（三）项：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放的。”

　　[8]《银行业监督管理法》第四十六条第（五）项：“银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）严重违反审慎经营规则的”。

　　[9]《关于完善商业存款偏离度管理有关事项的通知》第二条：“商业银行应进一步规范吸收存款行为，不得采取以下手段违规吸收和虚假增加存款：（一）违规返利吸存。通过返还现金或有价证券、赠送实物等不正当手段吸收存款。（二）通过第三方中介吸存。通过个人或机构等第三方资金中介吸收存款。（三）延迟支付吸存。通过设定不合理的取款用款限制、关闭网上银行、压票退票等方式拖延、拒绝支付存款本金和利息。（四）以贷转存吸存。强制设定条款或协商约定将资金转为存款；以存款作为审批和发放的前提条件；向“空户”虚假放贷、虚假增存。（五）以贷开票吸存。将资金作为保证金循环开立银行承兑汇票并贴现，虚增存。（六）通过理财产品倒存。理财产品期限结构设计不合理，发行和到期时间集中于每月下旬，于月末、季末等关键时点将理财资金转为存款。（七）通过同业业务倒存。将同业存款纳入一般性存款科目核算；将财务公司等同业存放资金于月末、季末等关键时点临时调作一般对公存款，虚假增加存款。”

　　[10]《商业银行负债质量管理办法》第二十四条：“商业银行应当严格执行存款利率和计结息管理及规范吸收存款行为等有关规定，不得采取违规返利吸存、通过第三方中介吸存、延迟支付吸存、以贷转存吸存、提前支取靠档计息等违规手段吸收和虚增存款。商业银行通过互联网吸收存款的，应当遵守相关监管规定。商业银行应严格遵守同业业务相关规定，审慎选择和管理同业业务交易对手，合理配置同业业务的资金来源与运用。”

　　[11]以商业银行为例，《商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。”

　　[12]详见王真、郑杰、于胜：《刑民交叉案件中金童机构常见过错类型及其法律风险——以“银行”为分析模型》，载《中国应用法学》2019年第5期。

　　民营企业纠纷解决与防范——融资纠纷之民间借贷·上篇（附借款合同核心条款示例、案例检索报告）

　　民营企业纠纷解决与防范——融资纠纷之融资租赁·下篇：履约风险及防范建议（附防范建议汇总、案例检索报告）

　　民营企业纠纷解决与防范——融资纠纷之融资租赁·上篇：租赁物引发的风险与维权建议（附案例检索报告）

　　民营企业纠纷解决与防范——民营企业治理之股权代持篇（附案例检索报告+股权代持协议条款示例）

　　民营企业纠纷解决与防范——民营企业治理之人事管理篇（下）（表见代理专项研究：附制度建议稿+案例检索报告）